inloggen / registreer

Jurisprudentie

AR3161

Datum uitspraak2004-11-26
Datum gepubliceerd2004-11-26
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
ZaaknummersC03/255HR
Statusgepubliceerd

Indicatie

Conclusie anoniem

C03/255HR mr J. Spier Zitting 13 augustus 2004 (bij vervroeging)(1) Conclusie inzake [Eiser] tegen Gemeente Rotterdam (hierna: de Gemeente) 1. Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze zijn vastgesteld in rov. 2 van het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 12 oktober 2000. Ook het Hof is daarvan in rov. 1 van zijn in cassatie bestreden arrest uitgegaan. 1.2 [Eiser] is eigenaar van een woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats]. 1.3 Bij brief van 23 januari 1995 heeft de Gemeente aan [eiser] laten weten dat begonnen zou worden met de sloop van naast zijn woning gelegen gemeentepanden en dat als gevolg van de sloop noodzakelijke bouwkundige voorzieningen aan het pand, in opdracht en voor rekening van de Gemeente, zouden worden verzorgd. 1.4 Op 27 februari 1995 heeft de Gemeente aan Aannemingsbedrijf [A] B.V. te [plaats] (hierna: [A]) opdracht verstrekt onder meer het aan [eiser]s woning grenzende pand ([a-straat 2]) te slopen. 1.5 Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - nog vastgesteld dat bij de sloop schade aan [eiser]s woning is ontstaan. Deze schade is (nog) niet ten volle hersteld (rov. 1). 2. Procesverloop 2.1.1 In de bij dagvaarding van 20 januari 1999 ingeleide procedure vordert [eiser] - kort weergegeven - primair herstel van de schade aan zijn woning ontstaan tengevolge van de onder 1.3 genoemde sloop van het naast zijn woning gelegen pand. Subsidiair vordert [eiser] schadevergoeding op te maken bij staat.(2) 2.1.2 Kennelijk als juridische grondslag van de vordering wordt in het subsidiaire petitum onrechtmatig handelen genoemd. 2.1.3 Bij verstekvonnis van 18 februari 1999 heeft de Rechtbank Rotterdam - kort gezegd - de subsidiaire vordering toegewezen. 2.2 Tegen dit vonnis is de Gemeente in verzet gekomen. Zij bestrijdt onrechtmatig te hebben gehandeld; de sloop zou zorgvuldig zijn geschied. Ook betwist zij het causaal verband. 2.3. Bij cva in oppositie heeft [eiser] betoogd dat de Gemeente bij het geven van de sloopopdracht voorzag, althans kon voorzien, dat zijn woning schade op zou (kunnen) lopen. De Gemeente heeft, aldus nog steeds [eiser], geen opdracht gegeven om de nodige zorg bij de sloop in acht te nemen ter voorkoming van schade (blz. 2). 2.4 De Gemeente heeft dit betoog bestreden. Zij heeft zich daartoe beroepen op art. 6.6 UAV. Zij zou de schade niet hebben kunnen voorzien. 2.5 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 12 oktober 2000 het verstekvonnis bevestigd. Naar haar oordeel is door de sloop schade ontstaan aan [eiser]s woning. Daarvoor is de sloper krachtens art. 6:162 BW en de Gemeente op de voet van art. 6:171 BW aansprakelijk (rov. 5.4 en 5.5). 2.6 De Gemeente heeft hoger beroep ingesteld. In grief VI voert zij aan dat zij niet door het enkele geven van een sloopopdracht onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld; volgens de Gemeente kon zij de schade niet voorzien (mvg onder 18 - 20). 2.7 [Eiser] heeft de grieven bestreden en incidenteel appèl ingesteld. Zijn incidentele grief kant zich tegen het buiten beschouwing laten van de eigen aansprakelijkheid van de Gemeente op grond van art. 6:162 BW (mvg inc. blz. 4). 2.8.1 Bij arrest van 5 juni 2003 heeft het Hof 's-Gravenhage het verzetvonnis van 12 oktober 2000 en het daarbij bevestigde verstekvonnis vernietigd. Het Hof heeft de vorderingen van [eiser] afgewezen. 2.8.2 Daartoe heeft het Hof - voor zover thans nog van belang - overwogen: " 4. (...) Die tweede grondslag houdt in dat de Gemeente bij het geven van de sloopopdracht van het pand [a-straat 2] onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld doordat zij bij die opdracht niet tevens de opdracht heeft gegeven de schade aan die woning van [eiser] als gevolg van de sloop, die de Gemeente voorzag, zoveel mogelijk te voorkomen en in voorkomend geval te herstellen, zodat zij als opdrachtgeefster voor de door de sloop ontstane schade aansprakelijk is. 5. De Gemeente betwist ook deze tweede grondslag en voert daartoe aan, dat op de aan [A] gegeven sloopopdracht toepasselijk zijn de UAV 1989, waarin - in artikel 6.6 - is bepaald dat de aannemer het werk zodanig moet uitvoeren, dat daardoor schade aan personen, goed of milieu zoveel mogelijk wordt beperkt. Daarmee was [A] naar het oordeel van het hof voldoende geïnstrueerd om schade aan eigendommen van [eiser] te voorkomen en, naar daarin besloten ligt, zonodig te herstellen. Nu voorts onvoldoende is gesteld met betrekking tot de kwaliteiten van (het personeel van) [A], kan ook niet worden gezegd dat bij de sloop door [A] schade aan de woning van [eiser] was te voorzien. Ook de tweede grondslag van de vordering is ondeugdelijk." 2.9 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. 3. Juridisch kader 3.1 In cassatie gaat het om de vraag of de Gemeente, als opdrachtgeefster van de sloop van het buurpand van [eiser], op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is jegens [eiser] voor de schade die tijdens de sloop is ontstaan. 3.2 Iemand die bouwwerkzaamheden gaat verrichten zal in het algemeen de omwonenden daarvan moeten verwittigen. Als hoofregel geldt dat het op de weg van de bouwer ligt om een onderzoek te doen naar de vraag of de bouwplannen schade voor derden kunnen berokkenen.(3) Het nalaten van zo'n onderzoek brengt mee dat het risico verschuift, ook wanneer de schade het gevolg is van een gebrek in de belendende bouwsels.(4) Zo'n onderzoek zal slechts achterwege gelaten mogen worden wanneer de opdrachtgever ervan mag uitgaan dat de bouw geen schade zal berokkenen.(5)(6) 3.3.1 In het arrest De Oude Molen/WZL(7) heeft Uw Raad een regel geformuleerd voor de aansprakelijkheid van de overheid/opdracht-geefster. Deze luidt als volgt: "Een overheidslichaam (...), dat in verband met ingrijpende werkzaamheden als de onderhavige, welke voor derden (...) het gevaar meebrengen van schade aan zaken die hen toebehoren, is verplicht voldoende maatregelen te treffen om zulke schade te voorkomen" (rov. 3.3.2). 3.3.2 Het arrest vervolgt dan: "In het licht van deze verplichting en tegen de achtergrond van de hiervoor onder 3.3.1 vermelde feiten en omstandigheden, mocht Plantaz verwachten dat WZL voldoende rekening zou houden met zijn belangen als eigenaar van de watermolen en dat WZL te dier zake een bijzondere zorg zou betrachten om te voorkomen dat Plantaz schade zou lijden (...)" (rov. 3.3.2). 3.4.1 In zijn NJ-noot betoogt Bloembergen dat de zoëven geformuleerde regel sterk is toegespitst op de concrete omstandigheden. Hij kan naar zijn - door mij onderschreven - oordeel zonder bezwaar algemener worden geformuleerd. En wel in die zin dat "een ieder die op zijn terrein (....) (ingrijpende) werkzaamheden die voor derden het gevaar meebrengen van schade aan zaken die hen toebehoren gaat verrichten of verricht, (..) verplicht [is] voldoende maatregelen te treffen om zulke schade te voorkomen" (sub 2). 3.4.2 M.i. terecht schrijft Bloembergen dat de vraag wat "voldoende" is, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Daarbij gaat het mede om onderzoeksverplichtingen.(8) Doch deze verplichtingen gelden z.i. slechts "als men weet of moet begrijpen dat zijn handeling aan derden schade kan berokkenen."(9) 3.5 In enkele stokoude arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat beslissend is "of de schade als mogelijk kon worden voorzien" en niet of zij "met groote waarschijnlijkheid te voorzien is".(10) 3.6 Naast de voorzienbaarheid van de schade spelen ter beoordeling van de aansprakelijkheid van "de bouwende partij" ook andere factoren een rol, zoals het treffen van mogelijke voorzorgsmaatregelen, het verrichten van onderzoek, het voeren van overleg met omwonenden (bijvoorbeeld om mogelijke risico's gewaar te worden) en de kwetsbaarheid van het buurperceel.(11) 3.7 In onderhavige procedure heeft [eiser] niet de aannemer, maar de opdrachtgeefster (de Gemeente) aangesproken op grond van art. 6:162 BW. De Hoge Raad besliste reeds in 1917 dat "voorzeker" het enkele feit dat iemand een werk niet in eigen beheer verricht maar dit aanbesteedt, hem niet zonder meer van aansprakelijkheid ontheft.(12) 3.8 Een voorwaarde voor de aansprakelijkheid van de opdrachtgever is uiteraard dat hij zelf onrechtmatig heeft gehandeld. De Hoge Raad heeft in bepaalde gevallen beslist dat men op grond van een eigen onrechtmatige daad voor andermans fouten aansprakelijk kan zijn. Daarbij gaat het om onrechtmatige daden die bestaan in het niet nakomen van positieve verplichtingen. Personen op wie zo'n verplichting rust, zijn in beginsel aansprakelijk voor fouten en verzuimen van derden aan wie zij de uitvoering van hun verplichtingen vrijwillig hebben opgedragen of overgelaten.(13) 3.9 Aangenomen zal mogen worden dat de opdrachtgever op grond van art. 6:162 BW voor foutieve handelingen van de aannemer aansprakelijk kan zijn in de navolgende gevallen:(14) a. hij heeft de schadeveroorzakende handelingen van de aannemer in het bestek voorgeschreven; b. hij heeft tot dergelijke handelingen anderszins opdracht gegeven; c. hij heeft verzuimd in het bestek maatregelen voor te schrijven die de schade hadden kunnen voorkomen; d. het werk kan niet anders uitgevoerd worden dan door het berokkenen van de schade;(15) e. hij is tekort geschoten in de keuze van de aannemer; f. de opdrachtgever moet zich ervan bewust zijn geweest dat de werkzaamheden derden schade zouden berokkenen.(16) 3.10 Het voorafgaande brengt mee dat - buiten de in de artikelen 6:170 of 6:171 BW genoemde gevallen - de opdrachtgever niet aansprakelijk is op de enkele grond dat de aannemer een fout heeft gemaakt.(17) 4. Bespreking van het middel 4.1 Het middel valt uiteen in twee onderdelen. Tegen 's Hofs oordeel waarin aansprakelijkheid op de voet van art. 6:171 BW wordt afgekaart (rov. 3) is geen klacht gericht. 4.2 Het eerste onderdeel behelst een motiveringsklacht die is gericht tegen rov. 4. Het strekt ten betoge dat het Hof niet (voldoende) is ingegaan op de essentiële stelling van [eiser] dat de Gemeente jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door geen voorafgaand onderzoek te doen naar voorzienbare schade aan zijn pand en door geen overleg met hem te voeren over de noodzakelijke maatregelen ter voorkoming van schade. 4.3.1 In eerste aanleg heeft [eiser] betoogd dat een Gemeente "meermaals" in de rechtspraak aansprakelijk is gehouden voor een schade als de onderhavige. Daartoe heeft hij verwezen naar een vonnis van de Rechtbank Roermond.(18) [Eiser] citeert een rov. uit dit vonnis waarin de Rechtbank oordeelt dat de opdrachtgever (in die zaak ook een gemeente) tekort geschoten is omdat: "de gemeente op geen enkele wijze bij het verstrekken van de opdracht aan [het kabelwerkenbedrijf] tot het uitvoeren van de bedoelde werkzaamheden heeft aangegeven dat aandacht besteed diende te worden aan de mogelijke gevolgen voor de panden aan de Bergstraat" en "Deze tekortkoming is de gemeente toe te rekenen, nu de gemeente geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit af te leiden zou zijn dat de gemeente op andere wijze zich de zorg voor de belangen van Bos heeft aangetrokken."(19) 4.3.2 Vervolgens citeert [eiser] uit een vonnis van de Rechtbank Zwolle:(20) "(...) ontheft de gemeente niet van de verplichting zelfstandig onderzoek te doen naar mogelijke risico's in de uitvoering van de werkzaamheden, waarbij het er niet toe doet dat het pand in slechte bouwkundige conditie verkeerde. (...) Dat de gemeente bij het vervaardigen van dat bestek onvoldoende rekening heeft gehouden met voor de gemeente kenbare bouwkundige zwakheden van het (...) pand en/of in de uitoefening van zijn (...) toezichthoudende taak onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht, kan als vaststaand worden aangenomen. Tevens staat voldoende vast dat de gemeente onvoldoende heeft ondernomen om het optreden van de schadeveroorzakende effecten tegen te gaan. Daarmee staat de onrechtmatige daad van de gemeente en tevens de schuld vast." 4.3.3 Na deze citaten merkt [eiser] op: "In juridische zin waren deze casus gelijk aan de thans voorliggende. De gemeente gaf opdracht om bepaalde werkzaamheden voor haar te verrichten. Daardoor ontstond schade waarvoor de gelaedeerde de gemeente aansprakelijk hield. De Gemeente Rotterdam is derhalve wegens onrechtmatige daad aansprakelijk jegens [eiser] (...)"(21) 4.3.4 In de pleitnota in prima verwijst [eiser] naar Hoge Raad 9 maart 1973.(22) Hij wijst er op dat het Hof had vastgesteld dat Boerenleenbank er rekening mee moest houden dat het pand van Van Reek zou verzakken. Daarom had zij met hem overleg moeten plegen over de te nemen maatregelen. Hierop wordt geciteerd uit het Hoge Raad-arrest: "dat onder die omstandigheden het Hof terecht heeft aangenomen dat De Boerenleenbank gehandeld heeft in strijd met de zorgvuldigheid die zij in acht behoorde te nemen en voor de (...) schade aansprakelijk is; dat het Hof buiten beschouwing kon laten dat de schade niet opzettelijk is toegebracht en ook de mate van voorzienbaarheid van de schade niet nader behoefde te onderzoeken, nu De Boerenleenbank zich er, naar het Hof aannam, van bewust moet zijn geweest dat het heien de schade kon teweegbrengen; dat in laatstbedoeld oordeel besloten ligt dat het Hof heeft aangenomen dat De Boerenleenbank er zonder nader onderzoek niet op mocht vertrouwen dat de fundering van het pand van Van de Reek tegen het heien van de onderhavige damwand bestand was." 4.3.5 [Eiser] werkt zijn betoog als volgt uit: "Waar het derhalve om ging is dat het ontstaan van de schade redelijkerwijs was te voorzien en dat het Hof de voorzienbaarheid van de schade niet nader behoefde te onderzoeken."(23) 4.3.6 Voorts citeert [eiser] het hierboven onder 3.5 genoemde arrest:(24) "dat de aansprakelijkheid voor het verzuimen van de bedoelde min of meer kostbare voorzorgsmaatregelen niet daarvan afhankelijk is, of het gevaar met zekerheid of althans met grote waarschijnlijkheid is te voorzien, maar dat zij bestaat in alle gevallen, waarin schade als mogelijk kon worden voorzien en door het nemen van meerdere voorzorgsmaatregelen kon worden voorkomen."(25) 4.3.7 [Eiser] vervolgt dan: "Nu schade aan belendende panden als gevolg van sloop werkzaamheden in algemene zin voorzienbaar (lees:) moet worden geacht, dient de betwisting van de gemeente dat zij schade kon voorzien, buiten beschouwing (lees:) te worden gelaten. Eén en ander daargelaten dat de gemeente bij brief van 23 januari 1995 kenbaar maakt dat zij in algemene zin schade voorzag en dat noodzakelijke bouwkundig voorzieningen tijdens de sloop zouden worden getroffen."(26) 4.3.8 Verderop wordt nog aangevoerd: "De gemeente, als eigenaar van enkele erfpachtpercelen, neemt het besluit de daarop staande panden te laten slopen. Kennelijk zonder zich daarbij al te zeer te laten leiden door de gerechtvaardigde belangen van [eiser], geeft zij opdracht aan de sloper. De gemeente laat na het vereiste onderzoek te plegen naar op zich voorzienbare schade aan het pand van [eiser]. Eveneens laat zij na met [eiser] in goed overleg te treden over eventueel noodzakelijke maatregelen ter voorkoming van schade..."(27) 4.4 In de hiervoor geciteerde passages liggen voldoende duidelijk en indringend stellingen besloten als in het onderdeel genoemd. Dat deze stellingen voor een deel worden geponeerd door verwijzing naar rechtspraak doet daaraan niet af. Het valt al te prijzen - betrekkelijke uitzondering als dat in feitelijke aanleg is - dat de advocaat van [eiser] zijn betoog heeft onderbouwd door verwijzing naar relevante rechtspraak. Bovendien worden op ten minste twee plaatsen voldoende duidelijke en expliciete stellingen als in het onderdeel bedoeld, betrokken; zie onder 4.3.3 en 4.3.8. 4.5 Voor zover nodig valt in dit verband nog te bedenken dat mag worden aangenomen - de Gemeente heeft het tegendeel niet gesteld, laat staan dat dit door het Hof zou zijn vastgesteld - dat [eiser] ongetwijfeld een leek is op bouwgebied. Daarom was het voor hem allicht niet eenvoudig nauwkeurig aan te geven wat er mis is gegaan. Daarom kunnen aan zijn stelplicht geen hoge eisen worden gesteld.(28) 4.6 Het is, integendeel, (veeleer) de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever om voorafgaand aan sloopwerkzaamheden onderzoek te doen naar mogelijke schade en maatregelen ter voorkoming daarvan. Het nalaten deze te treffen komt voor zijn risico.(29) Dit heeft m.i. tot gevolg dat als bepaalde schade zich ten gevolge van de werkzaamheden verwezenlijkt - zoals het Hof heeft aangenomen(30) -, de opdrachtgever (in het algemeen) dient te stellen en bij tegenspraak te bewijzen dat voorafgaand onderzoek en overleg naar de voorzienbaarheid van schade in het gegeven geval onnodig was. 4.7 De in het onderdeel genoemde, door het Hof niet besproken, stellingen zijn inderdaad essentieel. Dat vloeit voort uit hetgeen onder 3 is geschetst. Dat brengt mee dat de klacht slaagt. 4.8.1 Het tweede onderdeel richt zich tegen rov. 5. Het klaagt over het passeren van essentiële stellingen van [eiser] omtrent de voorzienbaarheid van de schade. [eiser] stelt hiertoe herhaaldelijk te hebben betoogd dat de Gemeente de schade wel degelijk heeft voorzien, althans dat de schade voor de Gemeente voorzienbaar was. [Eiser] verwijst ter onderbouwing hiervan onder meer naar een brief van de Gemeente van 23 januari 1995. 4.8.2 Het onderdeel acht 's Hofs oordeel bovendien innerlijk tegenstrijdig. Een instructie aan [A] schade te voorkomen is niet te rijmen met onvoorzienbaarheid van schade. 4.8.3 Het onderdeel klaagt er niet over dat 's Hofs oordeel onbegrijpelijk is omdat een instructie aan [A] niet meebrengt dat schade niet (meer) kan worden voorzien. 4.9.1 In de onder 4.8.1 genoemde brief, gericht aan "de bewoner(s) van dit pand", is te lezen:(31) "(...) Noodzakelijke bouwkundige voorzieningen tijdens de sloop aan uw pand zullen, voor zover deze het directe gevolg zijn van de sloop en niet veroorzaakt worden door slechte bouwkundige en/of funderingstechnische toestand van uw pand, in opdracht en voor rekening van de gemeente Rotterdam worden verzorgd." 4.9.2 Voorts verwijst [eiser] naar door hem eveneens bij cve overgelegde foto's. 4.10 Kennisneming van deze foto's levert ten minste steun op voor de stellingen van [eiser]. Het Hof had daaraan niet zonder er een woord aan te wijden voorbij mogen gaan. Eens te minder nu het, als gezegd, heeft aangenomen dát door de sloop schade is ontstaan (rov. 1). 4.11 [Eiser] doet verder nog beroep op de door hem betrokken stelling dat: "schade aan belendende panden als gevolg van sloopwerkzaamheden in algemene zin voorzienbaar moet worden geacht".(32) 4.12 M.i. kan (inderdaad) als feit van algemene bekendheid worden aangenomen dat schade kan ontstaan door sloopwerkzaamheden van belendende panden. De Gemeente erkent dat trouwens ook.(33) Reeds daarom is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk, of in elk geval ontoereikend gemotiveerd omdat niet op de onder 4.11 genoemde stelling wordt ingegaan. 4.13 's Hofs oordeel is eveneens ontoereikend gemotiveerd omdat geen aandacht wordt besteed aan de inderdaad essentiële stelling vermeld onder 4.9.1 en de onder 4.9.2 genoemde foto's. 4.14 In dit verband merk ik nog op dat een opdrachtgever schade aan eigendommen van derden, die is te voorzien ten gevolge van bouwwerkzaamheden, in beginsel moet voorkomen door het treffen van geëigende voorzorgsmaatregelen.(34) Daarbij valt nog te bedenken dat geen hoge graad van voorzienbaarheid is vereist.(35) Het ligt bovendien, zoals al vaker aangestipt, op de weg van de bouwer/opdrachtgever om tevoren adequaat onderzoek te doen.(36) 4.15 Kortom: ook het tweede onderdeel wordt terecht voorgedragen. Daarbij behoeft de onder 4.8.2 weergegeven klacht m.i. geen afzonderlijke bespreking. In het licht van al het voorafgaande, acht ik deze trouwens eveneens gegrond. 4.16 Hoewel de verwijzingsrechter m.i. niet tot het oordeel kan komen dat de schade voor de Gemeente niet voorzienbaar was (in zoverre zou Uw Raad de zaak m.i. zelf af kunnen doen), heeft de Gemeente nog een aantal andere verweren aangedragen die een onderzoek van feitelijke aard vergen. Verwijzing is daardoor - helaas - onvermijdelijk. 4.17 Voor de goede orde roep ik nogmaals in herinnering dat de vraag óf schade is ontstaan geen punt van discussie meer is. Het Hof heeft dat immers reeds vastgesteld. De Gemeente heeft daartegen geen klacht gericht. Dat laatste is goed begrjpelijk. Aan deze conclusie hecht ik ter illustratie een kopie van de bij cve overgelegde foto 5. Men ziet daarop een gat in de muur en losgescheurd behang. De Gemeente heeft het causaal daarvan met de sloopwerken niet bestreden. 4.18 M.i. gaat het daarom alleen nog om de hoogte van de schade en om de vraag naar het causaal verband tussen de specifieke schadeposten en de sloop (dat door de Gemeente is betwist). Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 In deze zaak wordt bij vervroeging geconcludeerd gezien de aard van de zaak (een bouwschade). Voor [eiser], die in eerste aanleg kosteloos procedeerde, staat onmiskenbaar het nodige op het spel. Omdat verwijzing m.i. onontkoombaar is, zal het helaas nog geruime tijd duren voordat de zaak ten einde is gekomen, tenzij partijen - hetgeen valt te hopen - na een eventuele vernietiging de zaak zouden schikken. De advocaten van partijen zijn ruim tevoren van het voornemen bij vervroeging te concluderen op de hoogte gesteld. Zij hadden daartegen geen bezwaar. 2 Deze vordering is enigszins gewijzigd bij cva in oppositie. Als ik het goed zie dan heeft hij deze vordering andermaal gewijzigd bij mvg incidenteel. 3 Zie Onrechtmatige Daad art. 162 lid 3 (C.H.M. Jansen) aant. 30.2 en daar genoemde rechtspraak; A-G Strikwerda voor HR 6 januari 1989, NJ 1989, 282 onder 3.6 met verdere verwijzingen; Onrechtmatige Daad VIII.2 (Lindenbergh) aant. 6. 4 F.H.J. Mijnssen, NJB 1975, 311. 5 HR 9 maart 1973, NJ 1973, 464 PZ (blz. 1265 r.k.). Reeds in 1882 was Uw Raad van oordeel dat aansprakelijkheid ook bestaat wanneer de kans op schade klein is en maatregelen achterwege zijn gebleven (HR 23 juni 1882, W 4791). 6 Zie ook mijn conclusie voor HR 21 april 2000, NJ 2000, 564 ARB sub 3.6; zie voorts M.A.B. Chao-Duivis, in: M.A.M.C. van den Berg e.a. (red.) Bouwrecht in kort bestek (2000) blz. 422 e.v.; HR 23 juni 1882, Nederlandsche Regtspraak 131 blz. 173 e.v ("dat bij den aanleg van een zoodanig werk (...) waarvan bij het niet aanwenden van de noodige voorzorgsmaatregelen zeer ernstige gevolgen voor eigenaars van aangrenzende perceelen kan hebben, hij, die het werk op zijn grond aanlegt, aansprakelijk is voor het gevaar, waaraan elk verzuim van die maatregelen deze eigenaars blootstelt". 7 HR 21 april 2000, NJ 2000, 564 ARB. 8 Noot onder 2 en 3. 9 Noot onder 4. 10 HR 23 juni 1882, t.a.p.; HR 8 april 1881, Nederlandsche Regtspraak 127 (1881) blz. 301 e.v.; HR 14 mei 1886, W 5288; in zijn aan het arrest voorafgaande conclusie leidt A-G Polis dit al af uit de wetsgeschiedenis van het toenmalige BW. In gelijke zin Chao-Duivis, a.w. blz. 423/4. 11 Onrechtmatige Daad (S.D. Lindenbergh) VIII.2 aant 4 e.v. met verwijzingen naar verdere bronnen. 12 HR 23 november 1917, NJ 1918, 3. 13 Onrechtmatige Daad (C.H.M. Jansen) art. 162 Inl. aant. 2 met verwijzingen naar jurisprudentie en literatuur en Onrechtmatige Daad VIII.2 (Lindenbergh) aant. 21. Zie o.m. ook HR 9 maart 1973, NJ 1973, 464 PZ en het al genoemde arrest Oude Molen/WZL. 14 Onrechtmatige Daad (Lindenbergh) VIII.2 aant. 21 met verwijzingen naar literatuur en jurisprudentie t.a.v. hetgeen hierboven in de tekst onder a - e is vermeld. 15 Vgl. HR 6 januari 1989, NJ 1989, 282. Het gaat daarbij - uiteraard - goeddeels om een feitelijke kwestie. 16 Zie t.a.v. f hierboven onder 3.4.2, 3.5 en HR 9 maart 1973, NJ 1973, 464 PZ. 17 HR 20 oktober 2000, NJ 2001, 118 rov. 3.5; instemmend de noot van Bloembergen onder 3. In gelijke zin ook de aan het arrest voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer onder 2.6. 18 Rb Roermond 16 juni 1994, BR 1994 blz. 1041. 19 Cva in oppositie blz. 4. 20 Rb. Zwolle 19 januari 1994, BR 1994 blz. 867. Het citaat is niet geheel juist, maar inhoudelijk valt er niets op af te dingen. 21 Cva in oppositie blz. 4 en 5. 22 NJ 1973, 464 PZ. 23 Pleitnotities mr Roijers blz. 2. 24 Het citaat is niet geheel juist; maar inhoudelijk klopt het. 25 Pleitnotities blz. 2/3. 26 Idem blz. 3. 27 Idem blz. 4. 28 Onrechtmatige Daad VIII.2 (Lindenbergh) aant. 15 met verdere verwijzingen. 29 Zie hiervoor onder 3.2. 30 Zie hiervoor onder 1.5. 31 Productie 1 bij cve, tevens akte houdende overlegging van producties. Op deze brief is ook expliciet beroep gedaan; o.m. cva opp. blz. 2. 32 Pleitnotities mr Roijers in prima blz. 3. 33 S.t. mrs Snijders en Jehee onder 2.2. 34 Zie onder 3.3 - 3.4. 35 Zie onder 3.4.2 en 3.5. 36 Zie onder 3.2, 3.6 en 3.

Uitspraak

26 november 2004 Eerste Kamer Nr. C03/255HR RM/JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. M. Ynzonides, t e g e n GEMEENTE ROTTERDAM, gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. G. Snijders. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 20 januari 1999 verweerster in cassatie - verder te noemen: de Gemeente - gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en gevorderd: Primair: i. de Gemeente te veroordelen alle schadeposten zoals genoemd in punt twee van de inleidende dagvaarding aan de woning van [eiser], gelegen aan de [a-straat 1] te [woonplaats], deugdelijk en voor rekening en risico van de Gemeente te herstellen; ii. [eiser] te machtigen zelf de schade te herstellen op kosten van de Gemeente, en de Gemeente te gelasten deze kosten (inclusief eventuele gevolgschade aan de tuin van de buren) aan [eiser] te voldoen op vertoon van de facturen indien de gemeente in gebreke blijft aan het onder i. gevorderde te voldoen; iii. de Gemeente te veroordelen aan [eiser] te vergoeden de somma van ƒ 2.517,-- te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der algehele vergoeding; Subsidiair: de Gemeente te veroordelen aan [eiser] te voldoen de door hem geleden en te lijden schade als gevolg van de door de Gemeente jegens [eiser] gepleegde onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De Gemeente is niet verschenen. De rechtbank heeft bij verstekvonnis van 18 februari 1999 de Gemeente veroordeeld aan [eiser] te betalen de door [eiser] geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen. Tegen dit vonnis is de Gemeente bij verzetdagvaarding van 21 april 1999 in verzet gekomen. Zij heeft verzocht haar te ontheffen van de bij voornoemd vonnis uitgesproken veroordeling en voorts [eiser] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn oorspronkelijke vordering, althans hem deze te ontzeggen. Bij tussenvonnis van 17 juni 1999 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, welke heeft plaatsgevonden op 29 juli 1999. Hierna heeft [eiser] een conclusie van antwoord in oppositie genomen en daarbij zijn vordering vermeerderd. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 12 oktober 2000 het verstekvonnis bevestigd en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen het eindvonnis heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. [Eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij zijn vordering andermaal gewijzigd. Bij arrest van 5 juni 2003 heeft het hof het bestreden vonnis van de rechtbank van 12 oktober 2000 en het daarbij bevestigde verstekvonnis van 18 februari 1999 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de primaire en subsidiaire vorderingen afgewezen. Het hof heeft voorts het incidentele beroep verworpen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten alsmede voor [eiser] door mr. E.R. Meerdink en voor de Gemeente door mr. M.C.J. Jehee, beiden advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 27 augustus 2004 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. [Eiser] is eigenaar van een woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats]. Bij brief van 23 januari 1995 heeft de Gemeente aan [eiser] laten weten dat begonnen zou worden met de sloop van naast zijn woning gelegen gemeentepanden en dat als gevolg van de sloop noodzakelijke bouwkundige voorzieningen aan het pand, in opdracht en voor rekening van de Gemeente, zouden worden verzorgd. Op 27 februari 1995 heeft de Gemeente aan Aannemingsbedrijf [A] B.V. te [plaats] (hierna: [A]) opdracht verstrekt onder meer het aan de woning van [eiser] grenzende pand [a-straat 2] te slopen. Bij die sloop is schade toegebracht aan de woning van [eiser]. Deze schade, voorzover niet door de sloper hersteld, is in opdracht van [eiser] door een bouwkundig adviesbureau opgenomen en later nog eens door een raadgevend ingenieursbureau. 3.2 Nadat de subsidiaire vordering van [eiser] bij verstek was toegewezen, heeft de rechtbank op het daartegen door de Gemeente ingestelde verzet het verstekvonnis bevestigd. De rechtbank was, kort gezegd, van oordeel dat door de sloop schade is ontstaan aan de woning van [eiser], waarvoor de sloper krachtens art. 6:162 BW en de Gemeente op de voet van art. 6:171 BW aansprakelijk is. Het hof heeft naar aanleiding van de door de Gemeente in het principaal appel aangevoerde grieven I tot en met IV overwogen dat de eerste grondslag van de vordering van [eiser], te weten art. 6:171 BW, faalt. Het hof heeft vervolgens de tweede grondslag van de vordering onderzocht. Deze hield in de weergave van het hof in rov. 4 in, dat de Gemeente bij het geven van de sloopopdracht van het pand [a-straat 2] onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld doordat zij bij die opdracht niet tevens de opdracht heeft gegeven de schade aan de woning van [eiser] als gevolg van de sloop, die de Gemeente voorzag, zoveel mogelijk te voorkomen en in voorkomend geval te herstellen, zodat zij als opdrachtgeefster voor de door de sloop ontstane schade aansprakelijk is. Het hof constateerde dat de Gemeente ook deze tweede grondslag betwistte, daartoe aanvoerend dat op de aan [A] gegeven sloopdracht de UAV 1989 toepasselijk zijn waarin is bepaald dat de aannemer het werk zodanig moet uitvoeren dat daardoor schade aan personen, goed of milieu zoveel mogelijk wordt beperkt, en overwoog vervolgens in rov. 5 als volgt: "Daarmee was [A] naar het oordeel van het hof voldoende geïnstrueerd om schade aan eigendommen van [eiser] te voorkomen en, naar daarin besloten ligt, zonodig te herstellen. Nu voorts onvoldoende is gesteld met betrekking tot de kwaliteiten van (het personeel van) [A], kan ook niet worden gezegd dat bij de sloop door [A] schade aan de woning van [eiser] was te voorzien. Ook de tweede grondslag van de vordering is ondeugdelijk." 3.3 Het middel klaagt in het eerste onderdeel dat het hof in rov. 4 bij de weergave van de stellingen van [eiser] in eerste aanleg heeft verzuimd essentiële stellingen te vermelden en daaraan ten onrechte is voorbijgegaan. [Eiser] heeft naast de door het hof weergegeven stelling tevens (in de conclusie van antwoord in oppositie, blz. 2) gesteld dat de Gemeente jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door geen voorafgaand onderzoek te doen naar op zich voorzienbare schade aan het pand van [eiser] en door geen overleg met hem te voeren over noodzakelijke maatregelen ter voorkoming van schade, aldus het onderdeel, dat tevens vermeldt dat hierbij een beroep is gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 9 maart 1973, NJ 1973, 464. Het tweede onderdeel klaagt onder meer dat het hof in rov. 5 bij de beoordeling van de tweede grondslag van de vordering aan essentiële stellingen van [eiser] omtrent de voorzienbaar-heid van de schade is voorbijgegaan. 3.4 Deze klachten, die zich lenen voor een gezamenlijke behandeling, zijn gegrond. De bedoelde stellingen moeten, mede in verband met het beroep op het hiervóór vermelde arrest, klaarblijkelijk aldus worden verstaan dat [eiser] de Gemeente verwijt dat zij onzorgvuldig jegens hem heeft gehandeld doordat zij, ondanks het feit dat het in algemene zin voorzienbare en ook in feite door de Gemeente voorziene gevolg van de opgedragen sloop was dat aan de belendende woning van [eiser] schade zou ontstaan, daarnaar geen nader onderzoek heeft ingesteld en niet met [eiser] overleg heeft gevoerd over maatregelen ter voorkoming van schade. Die stellingen, die voor de beoordeling van de tweede grondslag van de vordering van [eiser] van essentieel belang zijn, zijn door het hof niet vermeld en evenmin (impliciet) verworpen. De mede in samenhang met die stellingen naar voren gebrachte stelling dat de schade aan de belendende woning door de Gemeente was voorzien, althans voor deze voorzienbaar was, is niet op toereikende wijze weerlegd met de hiervóór aangehaalde rov. 5, nu het hof daarin niet blijk ervan geeft die samenhang te hebben onderkend. 3.5 's Hofs arrest kan derhalve niet in stand blijven. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 5 juni 2003; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 407,34 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 26 november 2004.